Melek Dilşen SEYMENOĞLU (*)

Sanayi toplumundan bilgi toplumuna geçildiği günümüzde, “bilgi” ve “bilginin paylaşımı” tüm dünyada önem kazanan bir olgu haline gelmiştir. Bu bağlamda,  Internet gerek kurulum ve kullanım kolaylığı, gerek açık bir iletişim ağı olması açısından tüm dünyada yaygın olarak kullanılmaktadır. Internet'in tüm dünyada belli bir denetimden yoksun bir şekilde kullanılmaya başlanması özelikle sınai haklar alanında yoğun ihlalleri gündeme getirmiştir. Bu ihlaller daha çok  ticari hayatta gün geçtikçe önem kazanan alan isimleri (domain name)  ve markalarla ile ilgili olarak ortaya  çıkmaktadır.

Marka, en genel şekilde, bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini, bir başka teşebbüsün mal ve hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlayan her türlü tanıtıcı işaret şeklinde tanımlanmaktadır. Internet ağına bağlı herhangi bir bilgisayarın adresini veya kodunu ifade eden alan isimlerinin ise, teknik olarak bir kişiyi ya da kurumu tanıtma işlevi yoktur. Ancak, günümüzde mal ve hizmet satımından bankacılık faaliyetlerine kadar her türlü işlemin Internet ortamında gerçekleştiği göz önüne alındığında, teknik olarak doğru olan bu ifade, alan isminin bugünkü kullanım amacı bakımından gerçeği yansıtmamaktadır.

Internet alan isimleri de günümüzde markalar gibi bir özellik taşımakta ve aynı zamanda ticari markası da olan şirketlerin Internet sitelerine ulaşmak için kullanılmaktadır. Sanal ortamda marka sahipleri markaların yasal kullanımının kontrolünde büyük güçlüklerle karşılaşmaktadırlar. Belli bir sektörde faaliyet gösteren bir firma, Internet’te bir site edinmek suretiyle ürünlerini pazarlamak istediğinde, kendisinden daha önce davranan bir başka firma veya kişinin bu ismi adına tescil ettirmiş olması halinde, firma başka türlü anılmak istemiyorsa (örneğin, ABD‘de oyuncak sektöründe faaliyet gösteren “CANDYLAND” isimli firma ile aynı adı taşıyan Internet sitesinde pornografik ürünlerin satışı yapılmaktadır), bu kişi veya firmadan alan ismini satın almak ya da en azından kiralamak zorunda kalmaktadır. Internetin dünya çapında ilk kullanılmaya başlandığı dönemde, pek çok tanınmış marka, ülke ve şahıs isimleri ve diğer ünlü işaret ve adlar sahiplerinden başka kişilerce tescil ettirilmiş daha sonra da gerçek sahiplerine yüksek meblağlar karşılığı satılmıştır. (örneğin; gazeteci Joshua Quitner  “mcdonalds.com” işaretini alan ismi olarak kendi adına tescil ettirmiş, daha sonra 3500 USD karşılığında bu alan ismini McDonalds firmasına satmıştır).

 Alan adlarıyla markalar arasındaki uyuşmazlıkların temelinde, marka tescil sistemi ile alan ismi tescil sistemi arasında bir bağlantının bulunmaması yatmaktadır. Alan isimlerinin tescili  bakımından geçerli olan tek bir prensip vardır : “ilk gelen alır prensibi”. Anılan prensip uyarınca, bir alan ismi sadece ilk başvuran yani adına ilk tescil ettiren kişi tarafından kullanılabilmektedir. Aynı alan isminin ikinci bir kişi tarafından alınması mümkün değildir. Bu durum ise, markalar hakkındaki düzenlemeyle çelişmekte ve uyuşmazlıklara neden olabilmektedir. Çünkü markalar ülkesel koruma altında olup, marka tescil sistemi coğrafi alan bazında bir kamu kurumu tarafından idare edilmektedir.
Alan isimleriyle ilgili ihtilafların temelini, kullanılan alan isminin bir başka hakka tecavüz etmesi oluşturmaktadır. Bu tecavüz bazen doğrudan bir başkasının kullandığı isim ve markanın gaspı olarak ortaya çıkmakta, bazen de bir haksız rekabet hali oluşturmaktadır. İç hukuk bakımından konu ele alındığında, başkalarının haklı olarak kullandığı ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarıyla iltibasa meydan verebilecek şekilde alan ismi kullanmak, Türk Ticaret Kanununun (TTK) 57. maddesinin 5. bendinde düzenlenmiş olan klasik iltibas halini oluşturmaktadır. Uygulamada en çok görüldüğü şekilde, başkasına ait  ad veya işaretin ününden faydalanmak amacıyla aynı işaretin  alan ismi olarak kullanılması hem dürüstlük kuralına aykırılık hem de haksız rekabet oluşturur. Anılan hüküm çerçevesinde, iç hukukumuz bakımından sözkonusu hukuka aykırılığın yaptırımını tespit ise zor olmayacaktır. Bu bağlamda, TTK’nun 58. maddesinde gösterilmiş olan davaların açılabileceği, özellikle alan isminin kullanılmasının men’i amacıyla alan isminin iptalinin dava edilebileceği doktrinde ifade edilmiştir.

Alan isimleriyle ilgili ihtilafların bir diğer boyutunu ise, şahıs isimlerinin alan adı olarak kullanılması durumunda, ortaya çıkan problemler oluşturmaktadır. Bir kimsenin hakkı olmadan başkasına ait adı kullanması, mesela bir kimsenin hakkı olmadan başkasının adını bir eşyaya, dergiye veya bir ürüne vermesi “ismin gasbını” teşkil eder. Böyle bir gasp hali özellikle, ünlü şahsiyetler bakımından söz konusu olabilir. Ülkemiz bağlamında da, bazı kişilerin ünlü bir sanatçının veya politikacının rızası olmadan, bu kişilerin isimlerini alan ismi olarak tescil ettirdikten sonra, internet sitelerinde satışa sundukları örnekler görülmektedir. Örneğin, “Roman Club International” adlı kuruluş, www.cemyilmaz.com alan ismini tescil ettirdikten sonra ünlü şovmene US$10,000 karşılığında satmayı teklif etmiştir.

İç hukukumuz bakımından meseleye bakıldığında, gerçek veya tüzel kişi olması fark yaratmaksızın şahıs isimlerinin alan adı olarak kullanılması durumunda, Medeni Kanunun isim üzerindeki hakların korunmasına ilişkin 25. maddesi uygulanacaktır. Anılan maddenin ikinci fıkrası uyarınca; “İsmin gaspolmasıyla mutazarrır olan kimse, bunun men’ini ve taksir vukuu takdirinde maddi tazminat talebi hakkına halel gelmemek üzere maruz kaldığı haksızlığın mahiyeti icap ediyorsa manevi tazminat namıyle bir meblağ itasını talep edebilir.” Doktrinde, bu halde, hak sahibinin alan adının terkini dahil MK m. 25 ve 24’te öngörülen davaları açabileceği kabul edilmektedir.

Markaların sanal ortamda alan ismi olarak kullanılmasından kaynaklanan ihtilaflar milletlerarası hukuk bakımından da, çözülmesi güç sorunlar yaratmaktadır. Ulusal ve uluslararası düzeyde benimsenmiş olan sınai hakların ülkeselliği ilkesi gereği, her hak tescil edildiği veya kullanıldığı ülke sınırları içinde yürürlükte bulunan mevzuatın öngördüğü kurallar çerçevesinde korumadan yararlanmaktadır. Ülkesellik ilkesinin doğal sonucu, aynı veya benzer markaların, farklı ülkelerde, farklı hak sahiplerinin olabileceğidir. Ülkesellik ilkesinin coğrafi sınırlarla belirlendiği bu durum, fiziki ortam bakımından hiç bir sorun yaratmazken, markanın Internet’te sahibi tarafından kullanılması farklı ülkelerde aynı veya benzer marka sahiplerini karşı karşıya getirebilecektir.

Markalar ile alan isimleri arasındaki ihtilaflar alışılmışın dışında özellikler gösterdiğinden ulusal yargı sistemlerinin kapasitesini zorlamaktadırlar. Sanal ortamda markalara yönelik ihlallerin önlenmesi konusunda uluslararası yeknesak  düzenlemelerin  bulunmaması ve iç hukukların ihtilafları çözmeye yeterli olmaması, sorunların çözümü için yeni oluşumları ve arayışları gündeme getirmiştir. Bu açıdan, başta WIPO olmak üzere, uluslararası planda etkili kimi kuruluşların ve grupların da çabalarıyla sınai hak ihlallerinin, özellikle de markalar bakımından alan adlarına yönelik kötü niyetli tescillerin (cybersquatting) önlenmesine ilişkin çalışmalar yapılmıştır.

Anılan çalışmalar meyve vermiş ve “com, info, org” gibi üst düzey alan isimlerinin tescilinden sorumlu kuruluş olan ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers - Internet Tahsisli Sayılar ve İsimler Birliği) nezdinde oluşturulan “Alan Adı Anlaşmazlıklarının Halli İçin Yeknesak Politikalar”ın (The Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy-UDRP) 1 Aralık 1999 tarihinde yürürlüğe girişini takiben, “WIPO Hakemlik ve Arabuluculuk Merkezi” (Merkez) bu tür anlaşmazlıkların çözülmesi için faaliyete geçmiştir. WIPO Tahkim Prosedürü, alan ismi ihtilaflarına, ulusal mahkemelere nazaran hızlı, ucuz ve etkin  çözüm getirmesi nedeniyle haklı bir üne sahip olmuştur. Bu gün alan isimlerinin kötü niyetli tescilinden mağdur hak sahiplerinin en çok rağbet ettiği kuruluş niteliğini taşıyan merkezde, sınai haklara ilişkin ticari uyuşmazlıkların yargı dışı çözümüne yönelik dört sistem oluşturulmuştur:

i.   WIPO Arabuluculuk Kuralları (WIPO Mediation Rules),
ii.  WIPO Tahkim Kuralları (WIPO Arbitration System),
iii. WIPO Hızlandırılmış Tahkim Kuralları (WIPO Expedited Arbitration Rules)
iv. Çözüme varılamaması halinde arabuluculuğu izleyen tahkim sistemi   (mediation followed, in the absence of a settlement, by arbitration).

WIPO ORGANLARI
Uyuşmazlıkların çözümü açısından, WIPO nezdinde daimî surette kurulu olup sürekli nitelikte üç organ vardır:
i. WIPO Tahkim Merkezi, (WIPO Arbitration Center)
ii. WIPO Tahkim Konseyi, (WIPO Arbitration Council)
iii. WIPO Tahkim Danışma Komisyonu (WIPO Arbitration Consultative Commission).

i) WIPO Tahkim Merkezi :
WIPO Tahkim Merkezi, WIPO'nun Uluslararası Bürosunun Cenevre'de kurulu bir birimidir. Merkezin kuruluşu, WIPO Genel Kurulu tarafından 1993 yılı Eylül ayında onaylanmış olup, 1994 Ekim ayından itibaren faaliyette bulunmaktadır. Merkez, uyuşmazlıkların çözümünde idari bir otorite ve  çözüm merkezi (resource center) olarak iki ayrı işlev icra eder. İdari otorite olarak Merkez (Center as Administring Authority), WIPO’nun yukarıda belirtilen dört uyuşmazlık çözüm sistemini de yürütmekle görevlidir. Merkezin, en önemli görevlerinden biri, tarafların, arabulucuları veya hakemlerini seçmemeleri veya seçimi süresi içinde yapmamaları durumunda, arabulucu veya hakemleri atamaktır. Merkez, “çözüm merkezi"   işlevi yanında aşağıdaki hizmetleri de sunmaktadır.
- Sözleşmelerde, Merkez tarafından yürütülen çözüm sistemlerinden birinin yer alması bakımından, sözleşmelere konulacak şartların (arabuluculuk şartı, tahkim şartı) hazırlanması aşamasında  yardımcı olma;

- Taraflardan  birinin  talebi üzerine,  tarafları bir  araya  getirerek  görüşmelerini  ve uyuşmazlığın çözümünde Merkez tarafından yürütülen çözüm sistemlerden birine başvurulmasını sağlama;

- Merkez dışında uyuşmazlık çözümü sistemleri sözkonusu olduğu durumlarda, tarafların talebi üzerine, ücret karşılığında bir arabulucu veya hakem atama;

- Arabuluculuk, tahkim ya da başka uyuşmazlık çözümü sistemlerine ilişkin çeşitli konularda konferanslar düzenleme, arabulucu ve hakem yetiştirme kursları açma;

- Fikri haklar uyuşmazlıklarının çözümüne ilişkin kararlara ilişkin yayınları yapma ve dökümanlar hazırlama.

ii) WIPO Tahkim Konseyi:

WIPO Tahkim Konseyi ise,  özel ve kamu sektörü temsilcilerinden oluşan 6 üyeli bir organdır. Konsey’in görevi, WIPO çözüm sistemlerine ilişkin planlama ve politikaların tespit edilmesinde Merkeze tavsiyede bulunmaktır..
 
iii) WIPO Tahkim Danışma Komisyonu:

Danışma Komisyonu , fikri haklar ve tahkim alanlarında tanınmış uzmanlardan oluşan bir organ olup, başlıca görevi, WIPO Tahkim Kurallarının uygulamasında, rutin olmayan sorunlarda merkeze yardımcı olmaktır. Merkez, alacağı kararlara ilişkin olarak, Danışma Komisyonundan görüş ve tavsiye talebinde bulunabilir ve bu amaca yönelik Danışma Komisyonu üyeleri içinde ad hoc komiteler oluşturabilir. Belirli bir ulusal hukuka ilişkin herhangi bir sorun ortaya çıktığında, Danışma Komisyonu üyeleri görüş oluşturamazlar ise, Komisyon dışından bir uzmana da başvurulması mümkündür

WIPO Tahkim Kuralları, tahkimin başlaması ve yürütülmesi, hakem mahkemesinin oluşumu ve kuruluşu, hakem kararları ve diğer kararlara ve ücretlere ilişkin hükümler içermektedir. WIPO Tahkim Kurallarında bahsedilen "Tahkim Anlaşması" (Arbitration Agreement), taraflar arasında doğmuş olan veya doğacak olan tüm veya belirli uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümü için aralarında yapılmış olan bir sözleşmedir. Tahkim Anlaşması, sözleşme içinde bir tahkim şartı şeklinde de olabilir, ya da  ayrı  bir  sözleşme  olarak da hazırlanabilir. Hakem Mahkemesi, birden çok hakemden oluşan bir kuruldan veya tek hakemden oluşabilir. Tahkim anlaşmasında, uyuşmazlıkların WIPO Tahkim Kurallarına göre çözümü öngörülmüş ise, sözkonusu kuralların bu anlaşmanın bir parçası olduğu ve taraflar aksini kararlaştırmadıkça, uyuşmazlığın, tahkimin başladığı tarihte geçerli olan kurallar uyarınca çözüme bağlanacağı kabul edilmiş sayılır (m. 2).

WIPO nezdinde öngörülen çözüm sistemleri, herhangi bir hukuk sisteminde uygulanacak şekilde tasarlanmış olduğundan, WIPO kurallarına göre yürütülecek arabuluculuk ve tahkim sistemleri dünyanın her yerinde gerçekleştirilebilmektedir.  Öte yandan, bu çözüm sistemi ile getirilen hukuki çareler, alan isminin asıl sahibine iadesinden veya iptalinden ibaret olduğu için, özellikle tazminat talepleri bakımından ulusal mahkemelere hala büyük görev düşmektedir. Dolayısıyla, Internetin gelişimiyle eş güdümlü olarak karmaşıklaşan alan ismi ihtilaflarının, milletlerarası hukuk bakımından da ele alınması zarureti doğmuştur.

Markaların korunması milletlerarası özel hukuk boyutuyla incelendiğinde, özellikle uygulanacak hukuka ilişkin ihtilaflar göze çarpmaktadır. Yukarıda da belirttiğimiz üzere, sanal ortamda markaların kullanılmasından doğan ihtilafların başında alan isminin marka hakkına tecavüzü gelmektedir. Konu uygulanacak hukuk bağlamında ele alındığında, sözkonusu tecavüz bakımından Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) m. 25’de ifadesini bulan haksız fiilin işlendiği yer hukukunun (lex loci delicti commissi) uygulama alanı bulacağı değerlendirilmektedir. Ancak, sanal ortamda ihlal yerinin belirsizlik arzetmesi, markaların kullanımından doğan ihtilaflar bakımından uygulanacak hukukun tespitindeki en büyük güçlüğü oluşturmaktadır. Milletlerarası doktrinde, haksız fiilin işlendiği yerin tespiti bakımından, davalının bulunduğu yer, markanın izinsiz olarak yüklendiği yer veya izinsiz kullanımın üzerinden gerçekleştirildiği web sitesinin Internet bağlantısını sağlayan dağıtıcı programın bulunduğu yer ölçütleri önerilmiştir. Ancak, sanal ortamda meydana gelen haksız fiillerde, fiilin işlendiği yerin tek, zararlı sonucun birden fazla olduğu durumlar sıklıkla karşılabileceği göz önüne alındığında, anılan kriterlerin sorunun çözümü bakımından gerekli katkıyı sağlamaktan uzak olduğu düşünülmektedir.

Bu itibarla, yukarıdaki açıklamaların da  ışığında, sanal ortamda gerçekleşen marka hakkı ihlallerine uygulanacak hukuk bakımından, “lex loci delicti commissi” bağlama kuralının sorunun çözümünde yetersiz kaldığı ve markaların Internet’te üzerinde kullanımından doğan ihtilafları MÖHUK’un 25. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince en sıkı ilişkili kanuna tabi kılmanın daha doğru olacağı değerlendirilmektedir. Sanal ortamda meydana gelen marka hakkı ihlaliyle en sıkı irtibatlı hukukun belirlenmesinde ise, WIPO çatısı altında faaliyet gösteren “Marka, Endüstriyel Tasarım ve Coğrafi İşaretler Hukuku Daimi Komitesi” (WIPO Standing Committee On the Law of The Trademarks, Industrial Designs and Geographical Indications) tarafından geliştirilen kriterlerden (üst düzey alan ismi olarak kullanılan ülke kodu, belirli bir ülke veya bölgede sıklıkla konuşulan dili kullanmak, belirli bir ulusal para biriminde fiyatları belirtmek,vb) yararlanılabilecektir. Esasen yukarıda irdelenen çözüm önerilerinin olumlu ve olumsuz yönleri dikkate alınarak, Türk hukuku bakımından geçerli kabul edilebilecek çözümün belirlenmesi bir tercih sorunu olup, bu hususta taraf menfaatlerinin ve ekonomik şartların da gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Diğer taraftan, markaların Internette kullanılmasından kaynaklanan ihtilaflara uygulanacak hukukun tespitinin, büyük ölçüde milletlerarası yeknesaklaştırma çalışmalarına ihtiyaç gösteren bir alan olduğu da gözden kaçırılmamalıdır. WIPO ve ICANN’in alan ismi uyuşmazlıklarında uygulanan tahkim prosedürünün geliştirilmesine ilişkin çalışmaları bulunmakla birlikte, konunun milletlerarası özel hukuk boyutuna yönelik çalışmaların henüz çok yetersiz kaldığı görülmektedir.

* Hukuk Müşaviri, Londra Büyükelçiliği